Projet de directive sur les travailleurs indépendants liés aux plateformes numériques

Juliette Censi

Interview de Juliette Censi, avocate spécialisée en droit du travail

 

Le 9 décembre dernier, la Commission européenne a proposé de nouveaux instruments visant à améliorer les conditions de travail des travailleurs de plate-forme. Pouvez-vous nous en dire plus ? Faut-il y voir une bonne ou une mauvaise nouvelle pour les travailleurs indépendants ?

La proposition de directive du 9 décembre vise de manière générale à réduire les inégalités, notamment via la mise en place de salaires minimums, de cadres sur la durée du travail mais aussi d’une protection sociale des travailleurs.

Un des aspects de cette directive est effectivement lié aux travailleurs des plateformes, dont il a été fait le constat qu’ils subissaient une situation véritablement précaire et déséquilibrée, notamment s’agissant de leurs conditions de travail et de leur protection sociale.

Ainsi que le soulève la Commission, il est important que les personnes travaillant par l’intermédiaire d’une plateforme bénéficient d’une sécurité juridique quant à leur statut, qui leur permette de faire basculer leur statut d’une logique de contrainte à celle de choix délibérés et librement consentis.

C’est l’objectif de la Directive (3) qui tente de remédier à la problématique suscitée (2) dans un contexte où le nombre de travailleurs autonomes progresse chaque jour (1). Elle préfigure une reconstitution en profondeur du droit français, dont le droit social (4)

  • Le constat : des milliers de « micro-entreprises » unipersonnelles créées.

En ce début d’année, Bruno Le Maire s’est félicité de la création d’un million d’entreprises en 2021. En réalité, une part importante sont des micro-entreprises, dont la constitution est un préalable obligatoire aux personnes qui souhaitent trouver un travail auprès des « plateformes ».

C’est un fait social incontournable – et ce partout en Europe et même dans le monde. La Commission le rappelle : l’économie des plateformes numériques connaît une croissance extrêmement rapide. Aujourd’hui, plus de 28 millions de personnes dans l’Union travaillent par l’intermédiaire de plateformes de travail numériques, et on estime qu’elles seront 43 millions en 2025.

Ces travailleurs sont en quelques sortes des « valets des temps modernes » tant ils viennent contribuer au confort de la classe moyenne. Ils participent au « Backoffice » de la société.

Il s’agit d’une main d’œuvre peu (voir pas) qualifiée, commise à des tâches très précises, avec des instructions très claires et souvent auprès d’un donneur d’ordre unique. Ils mettent à disposition, avant tout, leur temps et leur énergie.

Il faut distinguer ces « indépendants individuels précaires » des « indépendants classiques ».

Les premiers sont ceux qui exercent cette activité par défaut, faute d’un contrat de travail – tandis que pour les seconds l’installation « à leur compte » relève d’un choix personnel stratégique et financier (ex : graphiste, consultant, artisan…).

  • La problématique

A ce jour, ces « indépendants individuels précaires » ne disposent pas des garanties de leurs homologues bénéficiant d’un contrat de travail : rupture du contrat facilitée, absence de chômage, pas de représentation syndicale, protection sociale très faible…etc

Leur activité ne leur permet souvent pas de dégager un revenu suffisant pour souscrire à un régime de prévoyance ou complémentaire santé, tandis que leur perte de mission n’est pas compensée par des allocations chômage.

De la même manière, les donneurs d’ordre ne sont soumis à aucune contrainte à leur égard : pas de normes d’hygiène et de sécurité, pas de contrôle des conditions de travail, pas (ou peu) de représentation commune de leurs intérêts (etc…).

Pire, alors qu’en droit du travail, il est nécessaire de tenir un formalisme protecteur (convocation à entretien préalable, licenciement avec nécessité de cause réelle et sérieuse, possibilités de contestation…) la rupture du contrat est de plus en plus souvent automatisée, de sorte que les travailleurs peuvent se retrouver privés de leurs emplois sans même avoir eu une explication précise ou motivée de cette éviction.

Il en résulte une situation extrêmement précaire, et une vulnérabilité qui n’affecte pas les salariés dans une position équivalente lesquels, même peu payés, sont préservés a minima par les dispositions du code du travail.

En définitive les relations entre les plateformes et leurs prestataires sont actuellement régies… par le code du commerce !

Ces « indépendants individuels précaires » sont finalement assimilés à des entreprises comme les autres, alors que le déséquilibre des rapports invite naturellement à considérer une logique de correction, comme le réalise le droit du travail qui trouve encore ses racines dans la théorie du « mineur social ».

Aujourd’hui, si certains s’accommodent très bien de la « liberté » offerte par ce statut, nombre sont ceux qui le subissent et s’en contentent, faute de mieux.

  • Les objectifs de la directive

La directive est orientée, elle a surtout vocation à cadrer l’intervention des indépendants dans le cadre des plateformes numériques.

Elle définit ces plateformes comme celles qui apportent un service commercial :

– au moins pour partie, par voie électronique, au moyen d’un site web ou d’une application mobile – à la demande du destinataire du service ;

– impliquant, comme élément nécessaire et essentiel, l’organisation du travail effectué par des particuliers, qu’il soit effectué en ligne ou dans un lieu déterminé.

Sont ainsi visés, essentiellement, les services de VTC et de livraison (restauration, courses alimentaires, commandes en ligne)

Quatre grands axes :

  1. La présomption de salariat

La directive prévoit une présomption de salariat à l’égard des IT. 5 critères sont proposés Si deux d’entre eux sont remplis, la présomption réfragable jouera. Pour s’en défaire, la plateforme devra prouver dans un second temps l’absence d’une relation contractuelle de travail.

  1. La transparence dans l’utilisation des algorithmes décisionnels

Il s’agit de préciser que ces nouveaux droits seront accordés tant aux travailleurs salariés qu’aux travailleurs « véritablement indépendants » des plateformes. La directive prévoit ainsi une garantie d’un suivi « humain du respect des conditions de travail » et crée le droit de contester des décisions automatisées (accès à une personne désignée, explication par écrit des motifs de restriction/suspension ou suppression du compte du travailleur, possibilité de contester/demander une révision de la décision…)

  1. Le dialogue social

La directive introduit la nécessité d’informer et de consulter les travailleurs des plateformes et leurs représentants sur les décisions de gestion algorithmique. Elle demande aux plateformes de travail numériques de faciliter la mise en place de canaux de communication permettant aux personnes qui travaillent par leur intermédiaire de s’organiser et d’être contactées par les représentants des travailleurs.

  1. Une protection sociale à la carte

Ce point est le moins audacieux de la proposition, puisqu’il laisse aux plateformes la possibilité de prendre position et de mettre en place une protection sociale des travailleurs indépendant – sans la contraindre.

Il me semble qu’il s’agit d’une bonne nouvelle pour les indépendants – à tout le moins les plus précaires, dont la situation, l’emploi et les conditions de travail ne peuvent qu’évoluer à la suite de cette directive.

  • La transposition de la directive en droit français et les transformations profondes qui se présagent

Cette Directive intervient à un moment où le droit français poursuit sa construction prétorienne. Après les deux arrêts UBER et TAKE IT EASY qui ont eu un fort retentissement, c’est aujourd’hui la chambre criminelle qui vient apporter sa pierre à l’édifice.

Dans un arrêt publié du 5 avril 2022 (Cass. crim., 5 avril 2022, n°20-81.775), la Cour de cassation examine le cas d’une plateforme qui avait pour activité de collecter puis traiter, pour le compte de marques ou d’enseignes, des données commerciales dites « de terrain » recueillies par des particuliers appelés « clickwalkers ». Alors que la question du salariat se posait, la Chambre criminelle relève que le particulier en cause est libre d’abandonner en cours d’exécution les missions proposées, d’une part, et qu’il ne reçoit aucune instruction ou consigne lors de son exécution, d’autre part. Il est enfin jugé qu’aucun pouvoir de contrôle et de sanction ne peut être retenu, même si la société qui peut refuser de verser la rémunération prévue et le remboursement des frais engagés lorsque la mission n’est pas correctement réalisée. En foi de quoi le salariat est exclu.

La chambre sociale de la Cour de Cassation adopte une position dans la même veine : elle casse la décision de la cour d’appel qui avait retenu l’existence d’un contrat de travail entre un chauffeur et une plateforme, sans avoir constaté que la plateforme avait adressé au chauffeur des directives sur les modalités d’exécution du travail, et qu’elle disposait du pouvoir d’en contrôler le respect et d’en sanctionner l’inobservation.

La Cour de cassation précisait à cette occasion que peut constituer un indice de subordination le travail au sein d’un « service organisé », référence qu’une partie de la Doctrine pensait progressivement abandonnée (Cass. Soc. 13 avril 2022, n° 20-14.870 FS-B).

Dans ce panorama la décision récente du tribunal correctionnel de Paris (31e chambre) détonne, puisque ce dernier a pour sa part condamné DELIVEROO pour travail dissimulé en relevant un habillage juridique fictif ne correspondant pas à la réalité de l’exercice professionnel des livreurs. Le lien de subordination et la dépendance économique sont relevés par la Juridiction. Appel vient d’être interjeté de sa décision.

Ces différentes décisions, cohérentes avec la jurisprudence antérieure et plus particulièrement celle de la Chambre sociale, demeurent pourtant incertaines dans un cadre où la réception de la Directive en droit français ne sera pas un simple exercice.

Sur le plan légal, la Loi du 2 février 2022 (Loi n° 2022-139 du 7 février 2022 ratifiant l’ordonnance du 21 avril 2021 relative aux modalités de représentation des travailleurs indépendant) reprend les dispositions de l’ordonnance du 21 avril 2021 et incite au dialogue social, les partenaires sociaux étant invités à se saisir de toutes les questions classiques habituellement évoquées dans la sphère salariale (protection sociale, rémunération minimale…).

La première étape de cette démarche a été franchie récemment avec l’élection des représentants des livreurs et VTC qui a été menée entre le 9 mai et le 16 mai, et qui a été saluée par Elisabeth Born, connaisseuse de ces sujets en tant qu’ancienne ministre du travail.

Se dégage en tout état de cause une notion de « responsabilité sociale de la plateforme » (contribution à la formation, assurance accident du travail, obligation d’information…) de nature à valoriser le statut de travailleur autonome, ce qui est précisément un objectif européen.

On peut parier qu’à long terme, les évolutions que connait le régime juridique applicable aux travailleurs des plateformes de VTC et de livraison à domicile, déteindra sur celui applicable à l’ensemble des travailleurs indépendants, voire sur celui des travailleurs en général y compris salariés.

On assiste à une véritable abolition des frontières, à un décloisonnement, qui fait écho au Rapport FROUIN remis le 1er décembre 2020.

Le statut de travailleur autonome est promis à un rapprochement progressif avec celui de salarié, et la structuration du premier impactera sans équivoque le second.

La dynamique en cours entraînera dans son sillon une pris en compte des éléments périphériques visant à corriger la précarité : l’accès au crédit, assurance….

Elle est d’autant plus promise au succès que les nouvelles générations sont peu enclines à l’engagement de long terme et trouvent dans ce travail délocalisé et flexible une réponse satisfaisante à leurs attentes.

Depuis le vote de la loi Novelli en 2009, le statut de micro-entrepreneur connaît un véritable essor. En quoi cette directive va-t-elle changer ce statut ?

Obtenir le statut de micro-entrepreneur est un passage obligé pour travailler pour les grandes plateformes. Il est possible de se soumettre à ce statut en quelques jours seulement via des prestataires qui se chargent de faire l’interface entre le greffe du tribunal de commerce et l’individu qui souhaite se lancer.

Les seules conditions : être majeur, disposer d’une adresse en France et être autorisé à y travailler (ressortissant de l’UE ou étranger disposant d’un titre de séjour autorisant à travailler).

La proposition de directive ne devrait pas modifier l’accès à ce statut, mais plutôt réguler le recours par les plateformes aux travailleurs bénéficiant de ce statut.

La Directive annonce clairement la couleur, elle n’a pas l’intention de supprimer le statut de travailleur indépendant, mais simplement de corriger les déséquilibres constatés dans les relations entre plateformes et auto-entrepreneurs.

La difficulté réside dans le fait que les auto-entrepreneurs en relation avec les plateformes sont, la plupart du temps peu voire pas qualifiés :

  • Un individu seul, souvent sans savoir-faire technique ou études supérieures
  • Qui n’a donc aucun levier de négociation vis-à-vis des plateformes
  • Une présomption de relation « entre professionnels » alors que cet individu seul n’est pas en mesure et n’a pas suffisamment de poids pour négocier ses conditions d’intervention.

C’est dans tous les cas une approche « in concreto » qui a vocation à prévaloir. Plus la relation entre le prestataire est le donneur d’ordre sera équilibrée, plus les risques de « requalification » seront réduits.

Ce statut a connu plus d’une demi-douzaine d’évolutions législatives depuis 12 ans. En parallèle, de grandes plateformes ont profité de ce statut pour développer leurs activités sans avoir recours au salariat. De quoi pâtissent le plus les indépendants ? De cette instabilité législative ou de la puissance des plateformes ?

Hélas, les « indépendants individuels précaires », n’ont d’autre choix que d’opter pour cette formule (plutôt que le salariat) par défaut, par contrainte économique. Non-qualifiés, souvent étrangers, ils sont écartés des schémas d’embauche classiques (salariat, interim, chasse de tête) et les plateformes sont finalement peu regardantes, dès lors que ces candidats mettent à disposition leur énergie.

Or, ces travailleurs se retrouvent très rapidement dans une situation de dépendance économique.

A mon sens, la plus grande majorité de ces indépendants précaires n’a pas conscience de l’instabilité de son statut : très peu informés de leurs droits, ces travailleurs n’ont finalement que très peu d’alternatives, et se retrouvent réellement à constituer une « partie faible » au contrat, dont les conditions sont quasiment intégralement imposées.

Les échanges qui ont précédé l’adoption de la proposition rappellent que plus de 90 % des plateformes de travail numériques opérant dans l’Union qualifient les personnes qui travaillent par leur intermédiaire de travailleurs non-salariés. Sur les 28 millions de personnes qui, selon les estimations, travaillent par l’intermédiaire de plateformes au sein de l’Union, 5,5 millions devrait relever d’un autre statut (salariat).

En conséquence, un nombre non négligeable de personnes travaillant au profit  de plateformes de travail numériques sont privées des droits en matière de travail et de protection sociale dont elles devraient bénéficier, parmi lesquels les droits à un salaire minimum (s’il existe), à la réglementation du temps de travail et à la protection de la santé, aux congés payés ou à un meilleur accès à la protection contre les accidents du travail, aux prestations de chômage et de maladie, ainsi qu’aux pensions de vieillesse.

Dans le même temps, les « vrais » indépendants travaillant par l’intermédiaire de plateformes devraient obtenir si le projet de Directive est adopté davantage de clarté sur les conditions générales qui s’appliquent à elles et pourront mieux comprendre les mécanismes qui sous-tendent l’attribution et la proposition de tâches. Cela devrait améliorer la sécurité et la prévisibilité de leurs revenus.

De leur côté, les plateformes et leur modèle économiques ne peuvent pas se passer de cette « main d’œuvre » peu onéreuse : nul doute qu’elles sauront s’adapter au nouveau cadre, même si ce dernier doit augmenter leurs frais.

 

La présomption de salariat, prévue par la directive, peut-elle nuire à la relation économique entre un indépendant et son client/ prestataire (au-delà des grandes plateformes) ?

Cela vient d’être esquissé ci avant, en droit français, une prestation de service peut être requalifiée en contrat de travail lorsque le juge (la plupart du temps saisi par un prestataire éconduit ou par l’Urssaf) estime que cette prestation a en réalité tous les attributs d’un contrat de travail.

Le juge utilise pour ceci la méthode « du faisceau d’indices ». Il n’y a pas de cases à cocher, mais un ensemble d’éléments qui font pencher la balance dans la direction du contrat de travail (ou non), et notamment :

  • L’existence d’un pouvoir de direction
  • L’existence d’un pouvoir de sanction
  • L’existence d’un lien de subordination.

Ces critères d’appréciation sont actuellement définis par la jurisprudence, c’est-à-dire qu’elles résultent de l’interprétation du droit, et non d’une disposition légale ou règlementaire.

La directive met en place une présomption simple permettant de déterminer si la plateforme est un employeur (2 critères doivent être remplis pour que la présomption joue) :

  • la détermination du niveau de rémunération ou fixation de plafonds par la plateforme ;
  • la supervision de l’exécution du travail par voie électronique ;
  • la limitation de la liberté de choisir son horaire de travail ou ses absences, d’accepter ou de refuser les tâches ou de faire appel à des sous-traitants ou des remplaçants ;
  • la fixation de règles impératives spécifiques en matière d’apparence, de conduite à l’égard du destinataire du service ou d’exécution du travail ;
  • la limitation de la possibilité de la personne de se constituer une clientèle ou d’exécuter un travail pour un tiers.

Certains de ces critères existent déjà en droit français : la jurisprudence sociale avait déjà pu considérer comme des « indices » de salariat :

  • l’obligation de solliciter une autorisation d’absence ou de congés
  • le micro-management et les instructions inquisitoires ne laissant aucune place à l’autonomie du prestataire
  • le fait d’imposer des a société donne des instructions précises, régulières et inquisitoires.
  • l’insert d’une clause d’exclusivité dans le contrat de prestation
  • le paiement selon un référentiel horaire exclusivement
  • l’exigence d’une disponibilité permanente
  • L’exercice d’un pouvoir de sanction

Finalement, les critères mentionnés dans la proposition de directive viennent préciser des critères déjà existants, établissant une sorte de « notice » à destination des donneurs d’ordre : « que faire pour éloigner les risques de requalification ».

En l’état du projet de directive, quelques difficultés sont néanmoins à prévoir en termes de transposition en droit français (supra) …

Quoi qu’il en soit, en dehors de l’activité des plateformes, cette présomption ne vient pas « renverser la table ». Les entreprises ne devraient pas renoncer à recourir aux prestations fournies par les « travailleurs indépendants » tant cette modalité de fonctionnement demeure le pilier majeur de leur business model.

Elles vont simplement devoir être plus prudentes et plus respectueuses de l’autonomie de leurs prestataires, au sein d’un cadre appelé à être simplement plus équilibré.

Alors que les élections présidentielles et législatives sont passées, force est de constater que ce sujet qui reflète une évolution majeure de la Société n’a toujours pas la place qu’il mérite dans les débats.

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AUTEUR DE LA PUBLICATION

Juliette Censi

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Avocate au barreau de Paris, Juliette CENSI pratique le droit du travail au travers de l’accompagnement des entrepreneurs tant en conseil qu’en contentieux et formation. Diplômée de l’Université de Strasbourg, elle a fondé le cabinet FARHO Avocats.